Хотите? Ищите способ (Part 2): Траст или как сохранить доверие?

"Я испытываю отвращение к тем, кто считает мудростью повторение чужих мыслей; кто думает, что неподчинение есть смелость, а разоблачение чужих тайн - правдивость"

Конфуций, древний мыслитель и философ Китая (550 - 478 до н.э.)

Траст (Trust) - это инструмент международного (чаще всего) налогового планирования, защиты активов и передачи их по наследству. Траст не является юридическим лицом (и в континентальном и в англо-сакском праве) и не подлежит государственной регистрации (прошу не забывать, что на волне деофшоризации в России приняты поправки в НК РФ: Глава 3.4. Контролируемые иностранные компании и контролирующие лица (введена Федеральным законом от 24.11.2014 N 376-ФЗ), где появляется такое определение, как иностранная структура без образования юридического лица, в отношении которой контролирующее лицо должно подавать уведомления и сдавать отчетность).

Что из  себя представляет КИК и что с этим делать - это тема отдельного разговора... Мы же сосредоточимся на такой форме договорных отношений, как Траст.

Траст - это лишь особая форма договорных отношений, что делает его особенно привлекательным для реализации бизнес-стратегий, обезличенного управления имуществом  и преодоления санкционных режимов.

В процессе создания траста и его последующего функционирования принимают участие как минимум три  заинтересованные стороны:

• Учредитель (Settlor) - учреждает траст и передает в него свои активы (собственность). После возникновения траста Учредитель утрачивает всякий юридиеский контроль над переданными активами и над Доверительным собственником (Трасти). Теперь действия Доверительного собственника ограничены только условиями трастового договора и его совестью. Если Учредитель оставит за собой право изымать активы из траста, изменять условия трастового договора или прямо контролировать деятельность Доверительного собственника, то такой траст может быть признан фиктивным. Мы в этой публикации не будем останавливаться над тем, как Учредитель траста может сохранить контроль и над имуществом, переданным в траст, и над Трасти. Просто будем иметь ввиду, что это возможно!
• Доверительный собственник (Trustee) - это лицо, которое владеет и управляет активами траста в пользу Бенефициара в соответствии с трастовым договором, а также принципами морали, справедливости и деловой этики. Доверительный собственник не имеет права получать прямую выгоду от использования активов траста. Такую выгоду, а при соблюдении некоторых условий и сами активы, может получать только Бенефициар траста. После учреждения траста Доверительный собственник не должен зависеть от воли Учредителя. В противном случае траст может быть признан фиктивным. Доверительным собственником траста чаще всего выступает физическое лицо. Однако им может быть и специализированное юридическое лицо (частная или публичная трастовая компания).
• Бенефициар (Beneficiary) - это лицо, указанное Учредителем траста, как имеющее право получать выгоду от активов траста. Бенефициар также имеет право требовать от Доверительного собственника надлежащего исполнения его обязанностей по управлению активами траста. Бенефициар всегда может обратиться в суд, если посчитает, что Доверительный собственник не выполняет свои обязанности и действует не по совести. Английские суды и суды юрисдикций, принявших англо-саксонское право за основу, имеют многолетнюю практику поддержания и восстановления прав Бенефициаров, поэтому нарушения Доверительными собственниками своих обязанностей случаются очень редко.
• Для лучшего обеспечения интересов Бенефициара и защиты от возможного произвола Доверительного собственника, в трасте можно предусмотреть еще один элемент - Попечителя траста. Попечитель траста (Protector) - это физическое или юридическое лицо, назначенное Учредителем для контроля над действиями Доверительных собственников. В большинстве оффшорных юрисдикций понятие "Попечитель" определено в трастовом законодательстве и в судебных прецедентах. 

Круг полномочий Попечителя определяется Учредителем в трастовом договоре. Наиболее типичными полномочиями Попечителя являются:

• Увольнять и назначать новых Доверительных собственников.
• Ветировать (применять право вето) действия Доверительных собственников (как правило, это право не распространяется на действия, явно предписанные им в трастовом договоре).
• Предварительно одобрять (санкционировать) любые действия Доверительных собственников.
• Контролировать и санкционировать инвестиционные решения Доверительных собственников.
• Вносить изменения в трастовый договор.
• Менять состав Бенефициаров траста.
• Менять юридический домицилий траста (то есть право, которым регулируется траст, а также судебную юрисдикцию, в которой могут рассматриваться споры, касающиеся управления и распределения доходов).
• Получать любую информацию от Доверительных собственников, касающуюся активов траста.

Слишком большие полномочия могут привести к тому, что Попечитель будет признан фактическим собственником активов со всеми вытекающими из этого последствиями. При осуществлении своих полномочий Попечитель может учитывать пожелания Учредителя, изложенные в трастовом договоре и письме-волеизъявлении, но окончательное решение всегда остается за ним.

Но при этом нужно принимать во внимание, что наделение контрольными полномочиями самого Учредителя, одного из Доверительных собственников или одного из Бенефициаров может в конечном итоге привести к серьезным юридическим проблемам (например, траст могут признать фиктивным). Поэтому на должность Попечителя желательно назначить независимое доверенное лицо Учредителя - личного бухгалтера, юрисконсульта или советника. Кроме того, в последнее время многие публичные трастовые компании предлагают услуги профессионального попечителя траста или частного фонда (т.н. номинальный сервис). Воспользоваться такой услугой также может быть неплохим решением.

В трасте есть еще один обязательный элемент - активы или собственность (Предмет траста). При создании траста Учредитель передает принадлежащие ему на правах абсолютной собственности активы во владение Доверительному собственнику. В этот момент проявляется одно из фундаментальных различий двух правовых систем: англо-саксонской и континентальной. При создании траста абсолютное право собственности расщепляется на юридическое право собственности и бенефициарное право собственности (то есть право получения выгоды). В привычной нам континентальной системе права это невозможно. Однако именно на этом расщеплении основана деятельность траста.

Документация траста

Основными документами траста являются:

• Трастовый договор (Trust Deed) - главный документ траста. Он может заключаться как в письменной, так и в устной форме (чаще всего - в письменной). По этому договору Учредитель передает принадлежащие ему активы Доверительному собственнику (юридическому или физическому лицу). Доверительный собственник обязан управлять этими активами либо в пользу третьего лица - Бенефициара, либо для достижения определенной цели (в "целевом трасте" - определение см. ниже).
• Письмо-волеизъявление (Letter of Wishes) - документ рекомендательного характера, который Учредитель траста (или Попечитель при наличии такового) может направлять Доверительному собственнику. В этом письме Учредитель (или Попечитель) может рекомендовать Доверительному собственнику как поступать с активами траста. Письмо не должно носить обязательный характер, иначе траст может быть признан фиктивным, а Учредитель (или Попечитель) - фактическим собственником его активов.
• Кроме того, Доверительный собственник обязан вести финансовую отчетность траста. Сдавать такую отчетность никуда не нужно. Она нужна только для предъявления Бенефициарам или Попечителю.

Разновидности трастов

1. Отзывный или безотзывный траст (Revocable Trust / Irrevocable Trust). Если траст отзывный, то Учредитель может в любой момент вернуть себе активы, переданные в траст. Для защиты активов и налогового планирования такой траст бесполезен, потому что суд признает его фиктивным. Если же траст безотзывный, то изъять активы, переданные в траст, Учредитель не может.
2. Фиксированный или дискреционный траст (Fixed Trust / Discretionary Trust). В фиксированном трасте распределение доходов и активов траста осуществляется на основании четких инструкций Учредителя, а бенефициары обычно определены поименно. В дискреционных трастах ситуация иная - это трасты, в которых Бенефициары определены не поименно, а как некий класс лиц (например: "дети моей первой супруги, рожденные от меня"), а Доверительный собственник имеет право выделять из этого класса любых конкретных лиц и распределять между ними доходы и активы траста в любых пропорциях на свое собственное усмотрение (англ. - Discretion). Дискреционные трасты лучше подходят для защиты активов поскольку в таких трастах имена Бенефициаров четко не определены, а потому и претензии к ним предъявить на порядок сложнее.
3. Бенефициарный и целевой траст (Beneficiary Trust / Purpose Trust). Если в трасте есть Бенефициар(ы), то такой траст является бенефициарным. Выше мы описывали именно такую схему траста. Она является классической и применяется наиболее часто. Целевой траст - это траст, в котором в принципе нет Бенефициаров или даже общих классов бенефициаров. Целевой траст создается для достижения некоторой цели. Цель может быть конкретной (например, "владеть акциями той или иной компании") или общей (например, "сохранение исторического наследия"). Поскольку Бенефициаров в целевом трасте нет, то претензии в связи с недекларированием активов предъявить некому. Поэтому целевой траст предоставляет обширные возможности для налогового планирования и защиты активов. Законодательство о целевых трастах ряда оффшорных юрисдикций допускает прямой запрет Доверительным собственникам вмешиваться в деятельность компаний, чьими акциями они владеют. В целевых трастах также можно назначать Попечителя, который в данном случае называется "Enforcer" (в дословном переводе: "лицо, принудительно осуществляющее право в судебном порядке"). Наличие Попечителя в целевом трасте более целесообразно. Главной его функцией является возможность обратиться в суд с иском против Доверительного собственника целевого траста в случае нарушения им своих обязанностей по трастовому договору (в классических бенефициарных трастах таким правом наделены Бенефициары).
4. Траст для защиты активов (Asset Protection Trust). Такое название является довольно условным поскольку в некоторой степени защиту активов обеспечивают все виды трастов. Трасты для защиты активов базируются на законодательных актах некоторых оффшорных юрисдикций, специально заточенных под обеспечение максимально достижимой защиты от всех вероятных противников (кредиторов, нежелательных наследников по закону, органов власти). Как правило, такие трасты обеспечивают более высокий уровень защиты.
5. Международный траст (International Trust). Не является отдельной разновидностью траста. Название обусловлено тем, что элементы такого траста привязаны к разным странам, например,

• Учредитель, резидент юрисдикции А, создает траст в соответствии с законодательством юрисдикции Б.
• Траст, действующий в соответствии с законодательством юрисдикции А, владеет или предъявляет права на собственность, расположенную на территории юрисдикции Б.
• Доверительный собственник траста, действующего в соответствии с законодательством юрисдикции А, является резидентом юрисдикции Б.

Главная особенность (и сложность) международного траста состоит в том, что при создании или в процессе его деятельности задействовано законодательство нескольких юрисдикций.

Фиктивный траст

Фиктивный траст - это траст, учреждение которого не создает наступления реальных юридических последствий для его участников.

Главные признаки по которым траст может быть признан фиктивным:

• На момент создания траста его Учредитель не обладал абсолютным правом собственности на активы, передаваемые в доверительное управление.
• Учредитель траста не передал полностью и безотзывно юридическое и бенефициарное право на активы, составляющие предмет траста (то есть Учредитель по сути является Бенефициаром траста или сохраняет прямой контроль над активами траста).
• Учредитель оставил за собой право прямо контролировать действия Доверительного собственника.
• Документы траста не отражают действительных намерений Учредителя. При этом фиктивным признают трастовый договор, а не сам траст. Такой траст может быть признан действительным, но существующим на условиях, отличных от указанных в трастовом договоре.

Признать траст фиктивным может только суд. Признание трастов фиктивными является наиболее распространенным способом борьбы с ними. За последнее десятилетие появилось много методик доказательства фиктивности трастов.